新湖期货

近年来，网络非法期货交易犯罪的作案手段不断升级，从最初期直接修改交易数据，易暴露、可持续性差的作案方式，演变成数据来源真实、交易行为客观自由，寓以非法获取被害人交易之手续费进行欺诈乃至非法占有客户钱财进行诈骗的隐蔽性、迷惑性更强的作案方式，给打击该类犯罪带来更大的难度。网络非法期货交易犯罪案件本身存在案情错综复杂、涉案犯罪嫌疑人及被害人数量众多、涉案事实极其庞杂、涉案犯罪数额特别巨大、电子数据及证据海量以及存储可能涉及境外等诸因素，由于侦查指向、侦查目的、侦查力度、侦查能力、证据收集固定方式、外界条件等种种原因，以及对法律的理解和适用不尽相同乃至统一，导致类似案件的处理结果大相径庭。就此，笔者认为应当着眼于网络非法期货交易犯罪行为本身，剖析非法期货交易之本质，正确理解和适用法律，向侦查机关提出侦查取证重点、解决证据认定难点，对打击此类犯罪具有重要的现实意义。

一、网络非法期货交易案件作案模式及定性辨析

网络非法期货交易平台是指未经国家相关部门批准而设立，可通过互联网实现委托指令、交易模式具有期货特征的交易平台。一般表现形式是犯罪行为人未经国家相关部门批准，通过设立电子商务公司、投资公司等，或未经登记注册便以单位名义，发展会员（代理商）通过网络招揽投资者在其搭建的电子交易平台上，以一定杠杆比例进行贵金属、农产品或外汇、原油、股指等各类型的“期货”交易。其中典型模式主要有两种：一种是平台运营方以“现货交易”为依托，采用标准化合约、集中交易、高杠杆、保证金等期货交易方式作为交易规则，诱使投资人在平台进行交易。[1]金证，关另一种是虚假期货交易公司设立的交易平台，此类平台一般宣称具有合法代理经营国内外期货的资格，并引入国内、国际期货市场行情数据，以投资小、收益大等噱头吸引投资者交易，与投资人形成“对赌”（或“对敲”）关系。[2]司法实务中，针对第一种非法期货交易平台，一般是以非法经营罪论处，理由是根据国务院《期货交易管理条例》的规定，未经国务院或国务院期货监督管理机构批准，任何单位或个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易，该类非法期货交易平台违反国家规定开展期货交易，严重侵害了国家正常期货市场管理秩序，故而应认定为非法经营罪；[3]针对第二种非法期货交易平台，有意见认为只要行情数据真实的，采用期货交易方式交易，平台无法控制投资人盈亏，则属于非法经营期货的行为；如涉案行为符合期货交易特征，由于相关证据无法获取或已经灭失，行政监管部门未作出性质认定，可以根据在案证据认定为期货交易，并以非法经营罪认定。[4]另一种意见则认为，根据《期货交易管理条例》之规定，期货交易所不得直接或者间接参与期货交易，期货交易公司从事经纪业务，接受客户委托，以自己的名义为客户进行期货交易，交易结果由客户承担。即无论是期货交易场所还是期货交易公司，均不能直接与投资人直接交易。只要非法期货交易平台与投资人形成对赌关系，承接投资人盈亏，投资人的资金并未与市场主体进行交易，故而在平台上进行的交易为虚假交易，涉案人的根本目的是以虚假的形式骗取客户的钱财，故应定性为合同诈骗罪或诈骗罪。[5]笔者认为应着眼于非法期货交易犯罪的行为本身，仔细区分非法经营期货与虚假期货交易，从而准确适用法律为其定性。

（一）网络非法期货交易案件之共性分析

1.数据有来无往。虚假期货交易公司为使交易平台更具真实表象，引诱投资人持续到平台交易，近年来逐渐摒弃了初期通过修改数据以控制交易的低级手段，改为通过数据公司引入真实期货市场数据，同步更新，平台上的期货品种、价格与市场数据一致，犯罪行为人并不对市场数据进行修改，且客户操作自由自愿，出入金自由，有部分客户甚至可以盈利离场，平台更具迷惑性，易使投资者误认为是在正规的期货交易平台上进行交易。此类平台往往伴有虚假宣传，即宣称自身合法代理国内外期货交易，然而事实上，平台仅具有单向的数据导入功能，平台的交易数据无法反馈到期货市场交易数据中，投资人在平台上进行的所谓的“期货交易”仅仅是参考市场数据的买涨买跌，在所有的交易中并不存在真正的期货合约或期权合约，在此情况下所进行的交易，不论交易模式是否符合期货交易特征，从根本上都是虚假的。

2.有成交无对手。因非法期货交易平台交易数据并不与真实的期货市场平台相对接，从其功能设计上讲，可以算作是一个“封闭网盘”。平台投资者在同一个网盘内交易，由于投资者人数的限制，投资者的委托指令难免会出现无交易对象成交的情况，故而平台一般具有“见价撮和”功能，即将平台系统内部的委托交易单与外部参考行情相比较，当价格合适的时候，按当前价格成交，平台与投资者实际形成了“对赌”关系。这种“对赌关系”严重违反了《期货交易管理条例》关于期货交易场所和期货交易公司的经营规则。如此设计，既避免了投资人发现无法成交的异常，也使平台可以赚取每一笔成交的手续费或亏损。不难发现，非法期货交易平台的成交是一种虚拟成交，当然，“虚拟”并不等于虚假，但结合非法期货交易平台数据不与市场对接，且并不将客户资金投入真实期货市场这一情况，则可认定这种虚拟交易为一种虚假期货交易。

3.资金有进无出。此处所讲的“有进无出”，并非是指投资人入金后无法出金，而是指投资人的资金进入非法期货交易平台的资金池后，并不会由犯罪行为人根据投资者的委托交易指令在期货交易场所进行交易或在投资人之间过行交易，而是留在资金池内，待投资人的交易指令由系统自动完成后，根据盈亏情况在投资者、平台方及代理商之间分配。有意见认为，投资人在正规的期货交易场所或期货交易公司投资交易，根据市场数据买涨追跌，和在引入了真实市场数据的非法期货交易平台投资交易并无二致。此种意见恰恰是忽略了交易的真实性，在正规的期货交易场所进行期货交易，投资人的交易行为对市场产生一定的影响，进而对市场走势也必然产生影响，而在非法期货交易平台上进行交易，投资者的资金并未进入真正的市场，故而无法对市场产生任何的影响，从这一角度讲，非法期货交易平台向平台投资者所提供的数据则具有了虚假性。

（二）非法期货交易犯罪案件定性之分野

非法经营罪是指违反国家规定，有刑法及相关司法解释所列的非法经营行为之一，扰乱市场秩序的犯罪，该罪侵害的法益是市场秩序。非法经营犯罪行为体现在违反国家规定经营某些国家特许经营的物品、服务等之上，从逻辑上讲，非法经营的某种物品、服务应是货真价实的商品或服务，才可能影响及至扰乱相应的市场秩序，否则，则可能侵害其他法益而构成其他犯罪。如无烟草专卖许可而销售香烟的，达到一定数额，应以非法经营罪论处；而如果是销售假烟的，则应以销售伪劣产品罪或销售假冒注册商标的商品罪论处。同理，对于非法经营期货的行为，如非法经营的是期货交易，其扰乱的是期货市场管理秩序，则构成非法经营罪，如非法经营的是虚假期货交易，则侵害的法益是投资者的财产权利，应构成合同诈骗罪或诈骗罪无疑，故而判断非法期货交易平台是非法经营还是诈骗，其关健是判断平台交易是否具有虚假性，进而认定平台是一种非法经营行为还是以虚假期货交易为幌子而实施的诈骗行为。

司法实践中，有些案件在处理中依据证监会出具的商品现货市场非法期货交易的认定函，将表面上具有期货交易特征的非法期货交易平台认定为“非法组织期货交易活动”[6]，由此认定非法期货交易平台属非法经营罪；有观点认为，只要非法期货交易平台使用真实市场数据，不参与分配投资者亏损，仅赚取手续费，就应当认定不具有非法占有故意，而仅是一种非法经营行为。更有观点认为，只要非法期货交易平台无法控制投资者盈亏，仅赚取手续费的，就无法认定其具有非法占有故意，只能认定为非法经营罪。[7]笔者认为，以上三种处理意见均未全面评价非法期货交易平台的交易行为本质。首先，证监会对于商品现货市场非法期货交易的认定，是根据交易活动的表现形式是否符合期货交易特征而作出，该认定的依据是形式审查而非实质审查，在刑事案件中仅只能作为审理案件的重要参考而不能直接作为证据使用。因为，期货是指在将来的某一特定时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约，这个标的物即基础物资是期货真实存在的基础，如果缺少这一基础，即使平台的交易模式设置具有期货交易特征，也仅只是一种虚拟交易。对于非法组织期货交易行为应当实质性审查平台行情数据来源、交易模式（平台是否参与交易形成“对赌”模式）、资金去向、是否具有交付能力等，以判断交易是否具有虚假性，进而认定是非法经营行为还是（合同）诈骗行为。其次，对于第二种、第三种意见，虽然平台使用的行情数据真实，平台不控制投资者盈亏，但平台宣传、交易模式的设置等使投资者误以为自己是在进行期货交易，基于这种错误认识而将资金交付于平台，但由于平台的数据与市场数据未连接，资金也未根据投资者指令进行真实的期货交易，在这种情况下，投资者在平台支付的手续费和所遭受的亏损均与平台的欺诈行为有事实上的因果关系，故而不论平台是赚取手续费还是分取投资人亏损，均应认定为非法占有，应以合同诈骗罪或诈骗罪论处。[8]

二、网络非法期货交易犯罪案件事实、证据认定中所存疑难

网络非法期货交易犯罪案件涉及面广、涉案人数多、电子数据和证据多、作案次数和频率高，涉案金额往往极大，且犯罪嫌疑人与被害人多数存在非实质性直接接触等特征，需要大量的警力开展侦查工作，且跨省乃至跨境侦查的难度非常大，涉及的跨省乃至跨境侦查协助事务量极大，很难得到外地以及境外侦查机构的有效协助，侦查单位的侦查目的难以有效实现，碍于外界各种条件的制约和限制，警方的侦查工作易出现虎头蛇尾、抓大放小的现象。同时由于侦查方向、侦查力度、侦查技术及能力、侦查保障等原因的影响，也易造成证据收集、固定、保全、完善中存在偏差。经对司法实践中所办理的此类案件进行研判，笔者发现在办理此类案件中主要存在以下五个方面的问题：

（一）电子数据、证据的收集、甄别存有难点。此类案件电子证据主要分三大类：第一类是平台数据类。主要是平台服务器数据，用于判断平台的运营时间，后台管理权限中对于数据、交易的控制情况（如是否可以修改市场行情数据、成交数据、交易模式、亏损及佣金分配等）、用户人数、涉案金额等。对于此类电子数据的收集，最大的难题在于服务器的架设地一般均不在国内，以及在案发时服务器已关停，无法取得该类数据；其次在于即使取得该类电子数据，在大量交易记录中将被害人、代理商、平台之间的资金去向逐一进行甄别查清亦是一个很大的难题。第二类是网络聊天类。网络非法期货交易平台一般通过QQ、微信等网络即时聊天工具向投资者宣传平台，引诱投资人到平台进行投资交易。在此过程中，犯罪行为人必然会向投资者发送宣传平台的内容，并可能涉及到一些虚假收益承诺。此类电子数据收集、固定的难点有二，一是此类电子数据往往是投资者在平台交易前形成，在未遭受亏损前，较少有投资者留心保存聊天内容；二是即使能够取得此类电子数据，但由于犯罪团伙内经常更换QQ号、微信号或多人共用同一号码，犯罪行为人的身份亦难以锁定。第三类是犯罪团伙内部工作聊天记录。此类电子数据是在平台的日常运营中形成，主要包括犯罪团伙成员在技术、财务、客户服务、风控等方面的聊天记录，最能够反映犯罪团伙的内部分工情况，以及各犯罪嫌疑人在犯罪中的地位和作用。此类电子证据在挡获犯罪嫌疑人后最易收集、固定，其难点在于如何从海量的聊天记录中甄选出有用的信息，而甄别筛选工作需耗费大量的人力、时间。[9]

（二）犯罪团伙上下游成员的主观故意不易认定。犯罪团伙的上游人员交易平台软件的制作方往往是具有合法经营资质的软件制作公司，公司与平台运营方根据签订的软件销售合同及技术服务合同，为运营方制作平台交易软件、帮助平台运营方搭建服务器、搭建第三方支付通道，并提供运营后的维护工作。从软件制作公司的分工来看，销售软件和维护软件的人员通常不同一，且维护人员的分工也非常细致，如有的只负责数据导入，有的只负责搭接支付通道等，这给软件制作公司人员以极大的辩解空间，加之平台运营方不会明确告知其软件用途，能够提取到的软件制作公司人员与平台运营方联系的电子数据基本为专业技术性问题，在此情况下，认定软件制作方人员主观明知平台运营方具有非法占有故意而为之提供技术支持非常困难。而非法期货交易平台通常是公司化运营、模块化管理，往往成立多个公司分别具体负责运营平台、吸收代理商、网络推广等业务，公司在正规写字楼办公，通过知名招聘平台进行员工招聘，从表象上看无法让下层参与者意识到公司运营虚假平台实施违法犯罪行为。而负责运营平台的公司内部一般又细分为技术部、财务部、风控部、客服部等，员工各司其职，各尽其责，管理严格，下层参与者一般难以了解到公司运作的全貌。如某犯罪嫌疑人仅负责修改点差，但不了解为何修改，则无法认定其主观上明知平台系虚假平台。在此类案件中，几乎所有的技术人员、客服人员、财务人员均辩解称对公司违法犯罪行为不知情，只是按公司安排行使工作职责，认定其主观上明知公司利用非法期货交易平台实施犯罪的难度较大。

（三）代理商层面的认定及法律适用较为模糊。网络非法期货交易平台主要是通过各级代理商引诱投资者到平台交易，代理商又分为可分取投资人亏损的代理商和仅按手续费提成的代理商两种，一些大的非法期货交易平台代理商可达上千家，遍布全国各地，作案次数多，频率高、数据大，清理、甄别哪些代理商是分取投资者亏损、明知平台系虚假期货交易平台的难度非常大，加之跨省乃至跨境调查取证困难及警力限制，故而对于代理商层面的追查力度不大。除以上因素外，低层级的代理商及招揽投资者的业务员、分析师等直接接触投资者，他们主要是根据平台运营方的公开宣传资料向投资者介绍平台的期货品种、手续费、如何开户交易，以及提供交易建议等等，根据所招揽投资者的交易手续费情况提取一定比例的佣金，这部分人员很难全面了解平台运营模式以及客户的资金走向，加之文化水平普遍偏低，对期货的认知水平有限，无法从其工作内容来推定其能够意识到平台是虚假期货交易平台。而且这部分人员数量大且极不稳定，随时在公司进进出出，所呆的时间不长，锁定身份难，其陈述内容相对比较简略，可靠性较低，对于认定案件事实价值不大，就此，警方在打击此类案件时一般是抓大放小，一般只对于涉案金额大、从客观证据上能够证实其主观故意的代理商予以打击，而对于大部分的中、小代理商从应然的角度考虑，虽然其可能有涉嫌犯罪的可能，但是从效率角度考虑一则是无力追究，二则是无须追究。

（四）下游犯罪行为人地位、作用的区分认定确有分歧。网络非法期货交易犯罪案件一般是公司化运作，犯罪团伙具有较大规模，结构上通常较为完备，组成人员也比较复杂，其中既包括犯罪团伙的首要分子、首要分子之外的主犯（如公司技术部门、财务部门、市场推广部门的负责人等），也包括以上部门的基层员工，同时还包含了各代理商、业务员、导师等。首要分子以及首要分子之外的主犯在整个犯罪中所起的作用比较清晰，地位也相当重要，在定罪量刑时不存在太大争议。然而对于犯罪团伙内的下游人员，如各部门的基层员工、代理商所属业务员、导师等，通常属于中立的帮助行为或一般情节较轻的帮助犯，即使能够认定其参与犯罪，但其在犯罪中所起的作用亦难以界定。如财务部门的出纳或会计人员，即使知道公司利用虚假期货交易平台实施违法犯罪，但工作职责仅仅是按照领导安排进行财务上的记账、支付等，从客观行为上讲，确实对整个犯罪团伙的违法犯罪行为起到了一定的帮助作用。再如，风控部门员工按照领导安排对平台中盈利异常的投资人进行筛选，提示公司应对，其行为平台控制了损失风险，对平台能够持续实施犯罪起到了一定的作用。然而这种帮助作用的大小如何界定？在量刑时又该如何考量？根据《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发2016）32号）之规定，对于多人共同实施的电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该团伙实施的全部诈骗行为承担责任。然而，对于诈骗数额动辄上亿的非法期货交易犯罪案件，如按其参与期间该团伙实施的全部诈骗行为承担责任，难免罪责刑不相适应，容易引起争议。技术部门、客服部门以及代理商下属的业务人员等犯罪下游参与者存在同样的问题。

（五）犯罪数额的认定难以准确计算。为骗取投资人信任以及逃避银行监管资金异常，目前网络非法期货交易平台一般是在第三方支付平台开设资金通道，借助较大知名度的第三方支付平台迷惑投资人。投资人在非法期货交易平台上的入金、出金，以及平台方与代理商之间结算佣金、分取投资人亏损等等，几乎全部在第三方支付平台上完成。虽然平台所绑定的第三方支付平台的出入金数据比较易于提取，但对于犯罪数额的认定却存在较大困难：其一、数据量大，难以核算犯罪数额。特别是对于涉案金额上亿元的平台，在第三方支付平台上资金出入记录达几万条甚至几十万条，投资人入金金额不难统计，但平台流出资金中则可能包括了投资人的出金、平台向代理商支付的佣金和分成、向员工支付的工资以及转移的资金等等，认定犯罪数额只有梳理每一个投资人的入金和出金差额计算，再合并计算，工作量和工作难度都非常大。其二、对犯罪团伙中除首要分子外的其他成员的犯罪数额认定难。犯罪团伙首要分子按照犯罪团伙所犯的全部罪行处罚，为所有诈骗行为承担责任，对其犯罪数额的认定主要是工作量的问题。然而对于首要分子之外的主犯和从犯，则需要根据其参与期间计算犯罪数额，然而何时参与、在参与期间投资人的入金和出金如何核算都难以界定。针对代理商层面则而要明确区分哪些是其所招揽的投资人，如平台数据无法提取则无法甄别，即使有数据，要在办案期限内完成数据的清理、比对工作几乎不可能实现。

三、网络非法期货交易犯罪案件审查办理之要点

（一）案件事实认定方面。对该类犯罪案件准确定性，正确处理，首先需要解决案件事实的认定，而该类案件往往言词证据少，查清案件事实主要依靠客观证据，但无论是言词类证据，还是客观证据（物证、书证、电子证据等）的收集固定保全完善，都受到侦查方向、侦查力度、侦查能力等因素的影响。总结办理该类案件的经验，对该类犯罪案件事实的认定主要依据以下几个方面的证据，无论案件最终走向，在侦查阶段均应当予以全面收集固定保全完善：其一，关于平台的非法性证据，包括在工商登记部门调取平台运营方的营业执照、期货交易主管部门出具的情况说明等，以证实交易平台运营方是否具有经营期货的资格；其二，虚假宣传类证据，包括平台运营方网页、互联网搜索引擎推广内容、QQ及微信推广内容等，一般此类宣传内容中包含平台运营方具有合法从事期货经营资格的内容，并宣称平台合法代理国内外期货交易场所的各大期货品种，以及对于投资人资金监管方面的虚假宣传。其三，电子数据类证据，包括平台服务器电子数据、网络聊天类电子数据以及犯罪团伙内部工作聊天类电子数据，其中平台服务器电子数据主要用以查明平台期货行情数据是否具有真实性、是否采取修改数据（如点差、手续费、行情数据）的方式控制交易、是否采用“对赌”交易模式、以及代理商保证金数额和投资人亏损的去向等；网络聊天类则用以证明代理商层面在招揽投资人时是否存在虚假宣传或承诺，以及误导性操作建议等；内部工作聊天类电子数据主要是用以查明团伙成员的具体工作职责以及具体行为，以判断对平台交易的认知程度和主观故意。

对于电子数据的提取、固定，关键在于提取的及时性，首先，在前期侦查阶段一旦能够确定平台运营方无相应期货经营资格，应当立即通过网监部门查找平台服务器位置，监控平台运行情况，使平台服务器处于可控状态，以便实施抓捕时同时提取服务器数据。其次，应当在抓捕后立即开展电子数据的梳理、甄别工作，根据各犯罪行为人的工作职责、分工在相应的数据群组内查找相关的涉案内容，以此为突破口供提供帮助。而对于电子数据的甄别工作，则应围绕犯罪行为人的工作职责、工作成果或工作痕迹展开，以通过其在工作中形成的客观证据来推定其主观上对平台是否是虚假期货交易的认知程度。其四，书证类证据，包括员工培训资料、工作记录、财务报表、平台软件购买及维护协议、代理协议、银行交易记录等等，其中员工培训资料一般有平台合法、合规的宣传以及如何应对投资人提问的策略，可通过培训资料内容与实际工作职责、工作记录（或工作痕迹）的对比反映出犯罪团伙的下游人员主观上是否明知平台交易的虚假性。平台软件购买及维护协议一般具有关于平台软件功能的说明以及维护工作内容，主要用以证明平台软件制作方对平台功能设计、交易模式、资金去向的知晓程度，从而判断其对平台运营方利用虚假期货交易实施诈骗是否明知。财务报表、银行交易记录、代理协议等证据则是查明投资人资金去向、平台与代理商分成情况的关键证据，如能通过此类证据查明投资人亏损由平台与代理商瓜分，即可认定该平台系利用虚假期货交易实施违法犯罪。

（二）犯罪嫌疑人主观认定方面。从该类案件的犯罪嫌疑人供述来看，绝大部分犯罪嫌疑人都会为自身行为作无罪辩解：团伙的首要分子和主犯的辩解主要是平台数据真实，投资人出入金自由，不存在欺诈，采用做市商形式运营平台不构成犯罪；平台运营方的技术、客服、财务人员主要辩解理由是听从领导安排从事工作，主观上不知道平台的整体运营模式，不清楚平台的诈骗行为；代理商及业务员的辩解理由主要是无法判断平台是否违法，根据平台对外宣传的内容招揽投资人，只赚取手续费。平台软件制作方的辩解理由主要是虽销售了交易平台软件，对软件如何使用不知情，未参与犯罪。单从犯罪行为人的辩解看，均具有一定的合理性。[10]

但笔者认为，在此类案件中认定犯罪行为人的主观故意，不能片面、局部审查，而应将其专业背景、工作时间、培训内容、职责分工、工作行为、工作成果、工作聊天记录及其本人供述和辩解等证据放在案件事实的大背景下，通过深入分析证据关联性推定犯罪嫌疑人的主观故意。针对较难认定主观故意的犯罪团伙的上、下游人员，如平台软件制作方销售人员和维护人员，在讯问时应着重讯问其对平台的功能设计（如数据是如何导入，是否具有修改功能，平台成交数据是否对市场行情产生影响等）、期货品种、交易模式（投资人的委托指令如何成交）、投资人亏损资金的分配设置等，再结合与平台运营方所签订的软件销售与维护合同、日常的维护联系记录等，综合判断其是否明知平台运营方利用平台实施虚假期货交易诈骗而提供软件和技术支持。对于犯罪团伙中的下游参与人员，如平台运营方公司员工，则通过犯罪嫌疑人的供述、工作职责、电子数据（如微信、QQ聊天记录）、相关书证（如培训资料、工作中形成的财务报表等）来综合判断其主观认知程度。如某非法期货交易平台诈骗案中，作为财务人员的王某辩解称自己的工作仅是按照领导安排，每日核算平台入金、出金，并不清楚平台的诈骗行为。如果仅从其工作性质看，其辩解具有相当的合情性。但从其核算平台每日出金而形成的账目上可以看出，平台当日入金在第二天绝大部分被转入犯罪团伙首要分子控制的私人帐户及代理商帐户，而投资人每日出金数额仅占极小一部分，从其工作成果可以认定其明知投资人资金进入平台后绝大部分被平台运营方和代理商瓜分，而未按照投资人指令进行期货交易，再结合平台虚假宣传如资金帐户受到政府相关部门监管、客户资金与公司资金分离等，可推定其明知平台运营方和代理商非法占有投资人资金，平台系虚假期货交易平台。当然，通过证据间的关联性推定犯罪行为人的主观故意需要有充分的证据支撑，这就需要侦查机关在收集、固定证据时，做到全面、客观，尽可能地全面收集电子证据、书证、物证等客观性证据。[11]

（三）关于代理商层面行为性质的认定。代理商层面虽然处于该类犯罪链条的末端，但也是网络非法期货交易平台完成犯罪行为不可或缺的关键环节，亦应当严厉打击。代理商层面一般由三部分人员组成，一是代理商，二是代理商的业务人员，三是分析师（导师），针对这三部分人员应当根据其主观故意不同区别处理。首先，代理商与平台运营方在签订代理协议时，一般会对代理模式进行选择，代理模式一般分为仅按交易手续费提成的代理，和交纳保证金并分取投资人亏损的代理，如代理商能够认识到投资人在平台交易的亏损是由平台运营方和代理商瓜分，即可推定其明知平台参与交易，与投资人形成“对赌”关系，在此情况下，无论代理商采用何种代理模式，均应当以诈骗罪的共犯论处。而对于无法认定明知平台交易虚假性的代理商，则根据其对平台是否具有经营期货资格的认知范围内，判断是否构成非法经营罪。其次，对于代理商的业务人员，在处理中则更应当慎重。业务人员一般不涉及到与平台运营方的直接接触，正常情况下无法了解到平台交易模式，需要根据其专业水平、培训内容、工作职责、工作痕迹证据等综合判断其对交易平台是否具有合法资格、交易是否具有虚假性的认识程度，从而判断其是否构成犯罪。第三，分析师、导师类人员一般通过QQ群、微信群喊单，指导投资人交易，其提供的交易建议不具强制性，但对非法期货交易平台完成犯罪起到了帮助作用，判断其是否构成犯罪，应从QQ群或微信群人员构成（如是否有多名同伙共同营造虚假盈利气氛、发布虚假交易情况等）、交易建议依据（如行情数据来源、分析能力、与代理商之间的约定等）、收入性质（是手续费提成还是分取投资人亏损），以及其自身是否具有专业背景、从业经历、是否有前科等方面进行综合判断。[12]

（四）各犯罪行为人地位、作用及犯罪数额认定方面。网络非法期货交易平台公司化、团伙化运作特征明显，其中团伙中的首要分子及首要分子之外的主犯在犯罪中的地位、作用清晰，犯罪数额易于认定，而对于其他从犯，如一般的技术、客服、财务人员等，其对犯罪行为所起的作用较难界定，犯罪数额也难以准确认定，从而导致在量刑上存在一定难度。[13]对此，笔者认为，首先，应按照《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发【2016】32号）精神，对于电信网络诈骗犯罪包括非法期货交易平台涉及的非法经营及至诈骗犯罪应依法严惩。利用网络非法期货交易平台实施的犯罪案件普遍涉案金额特别巨大，是继非法吸收公众存款、非法集资类犯罪后的一种新的犯罪重灾区，故而对于此类犯罪案件应当依法严厉打击，切忌虎头蛇尾，抓大放小而放纵犯罪。其次，在从严打击的原则下，客观评价犯罪行为人的地位和作用，保证罪责刑相适应。特别是针对平台运营方公司的一般财务、技术、客服、风控部门员工及代理商方面的业务员、财务人员等，实则不宜机械地采用犯罪数额来确定刑期，尤其是在犯罪数额难以准确认定的情况下，应综合考虑其行为对整个犯罪行为的必要性、参与时间、获利情况、主观心态、作用大小等因素，区分重要作用和次要作用，直接作用和间接作用，积极参与和被动参与，从而合理量刑。

四、规范网络非法期货交易犯罪案件法律适用之思虑

（一）出台司法解释统一法律适用。由于此类案件专业性强，且对案件的法律适用存在争议，故而在侦查环节就可能因为侦查方向的问题而导致取证中的取舍，进而影响整个案件的处理。各地各级法院对于该类案件的定性掌握亦不统一，类似案情作出不同判决的，并不少见，给侦查机关侦办此类案件带来较大困扰。笔者认为，有必要参照非法集资类案件，出台相关非法期货交易类案件司法解释，明确如何认定“非法经营期货”的行为，以及如何认定以虚假期货交易为名而实施诈骗的行为，为办理该类案件提供指引。[14]通过对该类案件的分析，笔者建议同时具备以下特征的非法期货交易平台的交易行为均应认定为“虚假期货交易”行为：其一，平台不具有经营期货业务的资格，但对外虚假宣传具有相应资格，或仅具有现货交易资格而采用期货交易模式进行交易，而又不具有期货商品供应能力。其二，平台单向引入期货市场数据并参照设置期货品种，但平台交易数据与市场数据又无连关联；其三，平台采用“对赌”形式交易，平台承接投资人盈亏，资金未按照投资人指令在期货市场交易。

（二）进一步明确案件司法管辖。由于该类案件涉及面广，案情复杂，侦破难度大，且案件专业性强，由基层派出所或基层公安局承办，往往囿于人力物力以及能力而无力完成案件的侦破工作，甚至出现贻误侦查时机的情况，给案件的后续侦查带来窘境。分析此类案件办理情况，笔者认为应根据《公安机关办理刑事案件程序规定》以及《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发2016）32号）的相关规定，从以下方面明确司法管辖权及相关的配合工作：一是明确此类案件至少由市级以上公安机关办理。该类案件往往涉及到大量、复杂的侦查思路的落实、海量的物证、书证及电子证据的收集固定保全完善，并伴随长期的跨省乃至跨境司法协助及侦查取证，基层办案单位无论是从智力支持，还是从人力资源上均无法实现。由市级以上公安机关办理，更有利于协调网监、技术部门及辖区内警力的配合。[15]二是明确案件由最初立案的公安机关侦查后，在查处案件过程中涉及到的平台软件制作方、代理商团伙、导师（分析师）等一律并案处理。此类案件往往是由个别被害人报案而立案侦查，在侦查过程中必然涉及到犯罪行为发生地、结果地均不在辖区内的犯罪嫌疑人的处理，如代理商团伙、导师（分析师），如在侦办过程中移交，不利于案件的及时处理，同时亦会浪费警力。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第十八条之规定，犯罪嫌疑人实施的犯罪存在关联的，并案处理有利于查明犯罪事实的，公安机关可并案处理，故而此类案件中将软件制作方、代理商团伙、导师（分析师）等一律并案处理予以明确并不违反法律规定，且更有利于公安机关深挖案件线索，实现犯罪全链条打击。三是明确涉及到被害人报案登记、维稳、退赃等工作实行属地管辖，由被害人所属地公安机关予以配合。此类案件通常情况下被害人人数众多，分布于全国各地，全部由侦查案件的公安机关负责被害人报案登记、相关证据收集、维稳等工作，从实际情况来看，无法实现，也给被害人报案带来不便，由被害人所在地公安机关负责开展相关工作，更利于案件的及时规范处理。